Nota de redacción: La presidenta del CGCEE, Violeta Alonso ha afirmado tras la publicación de este artículo que su autor desconoce el contenido de la propuesta, ya que no pertenece al CGCEE, ni tiene acceso a la misma. 

Celso López es consejero en el CRE de Londres

La reciente propuesta al Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior (CGCEE), que hemos conocido a través de las redes sociales y que se llevará a cabo los días 6 y 7 de noviembre en Asturias, ha generado un profundo debate en relación a las restricciones registrales que se pretende imponer a las familias con hijos por maternidad subrogada a través de las redes consulares y del propio Registro Civil en España.

Se ha señalado que la propuesta se ha efectuado sin consultar a las personas directamente afectadas, lo que plantea cuestiones sobre la pluralidad en la representación y la toma de decisiones informadas por los miembros del Consejo General.

Para abordar esta carencia de perspectivas directas, se ha planeado una entrevista con un ciudadano español, especialista en ginecología y obstetricia que también es padre a través de la maternidad subrogada. Su punto de vista proporcionará información valiosa sobre los aspectos médicos, personales y legales relacionados con la gestación por sustitución.

Conversamos con Pedro Fuentes, padre y experto en ginecología y obstetricia que reside en Madrid.

¿Cuál es su opinión sobre la reciente propuesta del Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior (CGCEE) en relación con la gestación por sustitución?

Permítame, antes de entrar en el fondo de la cuestión, señalar que inscribir a los menores tras su nacimiento es obligatorio. Así lo ordena la legislación española y los tratados internacionales ratificados por España. Además, la ley define que todo nacido de español o española es español de origen, y que "Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad" (art. 11.2 CE) y que no puede ser discriminado en sus derechos por razón de nacimiento (art. 14 CE).

Un detalle más. La Ley de reproducción de 2006, contrariamente a lo que suele decirse, no prohíbe la GS. Lo que hace es regular cómo los menores han de ser registrados, inscribiendo como madre a la mujer que ha dado a luz, aunque esto sea contrario a su voluntad, y como padre al progenitor biológico (art. 10.2 y 10.3).

Según ha informado en un comunicado público, el CGCEE pretende prevenir la posible explotación reproductiva en el contexto de la Gestación Subrogada o Gestación por Sustitución (GS) anulando la instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante GS.

En mi opinión, la propuesta es un grave error tanto en lo que respecta a los menores como en lo que atañe a prevenir dicha explotación. En cuanto a los menores, porque es un atentado a sus derechos y va en dirección contraria a lo que otros países europeos y la propia Comisión Europea están proponiendo. En este sentido, Francia, por ejemplo, ha cambiado el artículo 63 de su legislación sobre Derecho Internacional Privado para facilitar la inscripción de estas niñas y niños, y la presidenta von der Leyen insta a los estados de la Unión a reconocer la filiación legal de todos los menores, cualquiera que sea su familia o su forma de venir al mundo.

Aún más, estados como Irlanda, Finlandia, Noruega o Alemania están estudiando regular la GS en su territorio, y el Reino Unido, Holanda o Bélgica están actualizando su legislación como mejor vía para reconocer derechos. El camino es regular, no prohibir ni, por supuesto, generar perjuicios al niño.

Error es también por lo que respecta a la prevención de daños, pues, justamente, se ataca una norma garantista frente a la explotación, dado que implica una tutela judicial efectiva que cuida los derechos de las partes.

¿Cuáles cree que son las principales implicaciones de la propuesta del CGCEE en el ámbito de la gestación por sustitución?

La Instrucción de octubre de 2010 no es contraria a la legislación española y cumple, escrupulosamente, tanto con la Ley de reproducción como con las leyes del registro civil y demás cuerpo legislativo.

Como se sabe, la instrucción sólo aplica a casos de GS con sentencia judicial firme y de jurisdicción voluntaria. Es decir, solo es aplicable a casos en los que un juez ha hablado con todas las partes, ha confirmado que no hay abusos y ha comprobado que se ajusta a la ley. Esta es la situación existente en Reino Unido, Canadá o algunos estados de USA.

Por contra, no es aplicable a procesos de GS realizados en países como Ucrania, Georgia y otros, en donde la filiación es puramente administrativa, no judicial.

En España siempre, cuando se inscribe a un menor nacido o no por GS, consta en el Registro Civil la mujer que da a luz. Este principio no lo altera la Instrucción.

Lo que hace es dar acceso a una filiación legalmente establecida, mediante sentencia judicial firme, de modo análogo a cómo sucede en la adopción. Es decir, inicialmente se inscribe a la persona que ha dado a luz y en un segundo tiempo se inscribe la sentencia de filiación. De esta forma, además de cumplir con la legislación vigente, se garantiza el derecho del menor a conocer sus orígenes, dado que podrá consultar su inscripción registral y conocer todos los aspectos.

Rechazar una sentencia judicial sobre filiación, como es la propuesta del CGCEE, sería negarle al menor derechos básicos inherentes a esa filiación, como apellido, herencia o nacionalidad, por citar algunos.

Con un ejemplo se entenderá mejor. Supongamos una pareja formada por un español y una ciudadana de UK que decide recurrir a la GS por una infertilidad de causa uterina. A través de alguna de las organizaciones existentes en el país, conocen a una mujer que gestará el embrión formado con el óvulo y el espermatozoide de los padres de intención o padres futuros.

Tras el nacimiento, estos solicitarán la correspondiente orden judicial de responsabilidad parental con la que quedará establecida la filiación legal de su hijo.

Pues bien, la propuesta del CGCEE pretende que esa filiación, establecida por un juez y por tanto con garantías legales que previenen la explotación, no tenga acceso al registro civil español, ocasionando además que el niño se vea privado, de entrada, de la nacionalidad española.

A fuer de ser reiterativo, al aplicar la Instrucción e instar la inscripción ante el Registro Civil de un menor nacido mediante Gestación por Sustitución -nombre que da la Ley de reproducción de 2006 a esta técnica reproductiva- no se está pretendiendo validar ningún acuerdo o contrato, sino el reconocimiento de una filiación legal establecida por un tribunal.

La propuesta derogatoria del Consejo General va dirigida, precisamente, contra estos casos, contra los que cuentan con una tutela judicial que, entre otros objetivos, busca evitar casos de mala praxis o de abusos y no afectará en nada a los casos que no cuentan con esta tutela. Es demencial.

¿Podría explicar los problemas legales que enfrentan las personas que viven fuera de España y desean regresar al país después de haber utilizado la gestación por sustitución en otros lugares?

Los residentes fuera de España que recurren a GS para fundar su familia enfrentan, principalmente, el problema del reconocimiento legal de ésta.

Realizar un proceso de GS en un país regulador supone el reconocimiento de la unidad familiar por parte de la legislación del lugar de nacimiento del menor.

Si esta realidad se rechaza, si no se acepta la filiación legal, la familia dejaría de existir al pasar de un país a otro. Una situación que afecta gravemente a los menores, que pierden derechos y a uno de sus progenitores por el simple hecho de cruzar una frontera. En el ejemplo de la pareja que se ha comentado antes, en el Reino Unido serían una unidad familiar que en España sería rechazada o, como poco, cuestionada, generando una situación de inseguridad jurídica del menor que puede ser prolongada en el tiempo.

Como se ha dicho, niñas y niños tienen derecho a ser inscritos en el RC tras su nacimiento y toda demora en esta inscripción supone un riesgo para ellos.

En caso de sentencia de filiación, esta demora es escasa. Pero si no hay sentencia, o si esta se rechazase como propone el CGCEE, la filiación requeriría en principio el reconocimiento del padre biológico y, posteriormente, la adopción por parte de la pareja del padre. Un proceso que, en España, supone meses y años. Como consecuencia, nos encontraríamos con un menor que vive con su madre social y genética, por ejemplo, pero no tiene vínculo reconocido con ella. Si el padre biológico muriese antes de la adopción, el menor podría quedar en situación legal de desamparo cuando, en realidad, vive desde su nacimiento con su madre. Un despropósito total.

Precisamente, para evitar esta situación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció, en la opinión consultiva del 10 de abril de 2019 emitida por la Gran Sala, la obligación de los Estados de reconocer el vínculo legal entre la madre de intención y el menor nacido en un proceso de gestación subrogada en el extranjero y que, si el camino para este reconocimiento es la vía adoptiva, el procedimiento debe ser implementado con prontitud y eficacia. Lo que España incumple reiteradamente.

¿Qué consecuencias podría tener la eliminación de las vías para el acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero a través de la gestación por sustitución?

Las vías de acceso al RC no pueden ser eliminadas, salvo que se desee incumplir con la Constitución y con casi todo el cuerpo legal español. Lo que sí intentan algunos grupos de presión es poner trabas a la inscripción, es decir, poner trabas a los menores.

Ahora bien, la eliminación de la instrucción tendría efectos negativos varios. A saber:

-Cambio de nombre legal del menor.

La Convención sobre los Derechos del Niño dice, en su artículo 7, que el niño tiene derecho a un nombre. Este puede venir dado por filiación natural o por sentencia judicial, como sucede en adopción o en gestación subrogada. No reconocer filiación reconocida y establecer otra diferente supone cambiar el nombre legal del niño, contraviniendo lo que dicta la Convención.

-Inseguridad jurídica.

Como he comentado, si hay una filiación legal, pero se ignora, aboca al menor a una situación de inseguridad jurídica con consecuencias imprevistas y que puede durar años.

-Desprecio de la legislación actualizada.

La Instrucción se estableció conforme a las leyes de 2010. La legislación española posterior ha venido a confirmar su legalidad. Tal es el caso de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de 12 de julio, que en su artículo 2.1 establece, de nuevo, la no discriminación en razón de nacimiento, de forma que, si una sentencia de filiación es aceptada por el Estado español, todas las sentencias de filiación de características análogas han de ser aceptadas.

Por otro lado, el artículo 113 del Código Civil ya estableció que "La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado." Más claro, imposible.

-Filiación a nombre de la mujer.

La legislación española continúa siendo machista. La filiación genética solo es posible para el varón. Si un hombre aporta al embrión los 23 cromosomas de su espermatozoide, verá reconocida su paternidad. Si una mujer aporta al embrión los 23 cromosomas de su óvulo, no verá reconocida su maternidad. Así lo establece la ley de reproducción.

Esto significa que, si un hombre realiza un proceso de GS en el extranjero, será reconocido como padre con independencia de la existencia o no de una sentencia de filiación. Si lo realiza una mujer, solo será reconocida como madre si hay una sentencia judicial y esta tiene acceso al registro civil.

En este sentido, eliminar la Instrucción de 2010 no es más que otra forma de negar derechos de las mujeres, de misoginia.

¿Cuáles son los riesgos para la salud y los derechos de las mujeres y los menores involucrados cuando las personas recurren a soluciones no reguladas en lugar de vías legales?

La falta de regulación favorece la mala praxis.

Es el caso de los trasplantes, es sabido que existe tráfico de órganos. Pero, para impedirlo, no se prohíben los trasplantes, sino que se regulan y se hacen de la mejor manera posible, como sucede en España.

Las situaciones no reguladas son las que favorecen la explotación, las que ponen en riesgo la salud de mujeres y menores, las que conculcan derechos logrados a lo largo de muchos años de lucha, como el derecho a la interrupción voluntaria de embarazo.

Esta es la razón por la que grupos de defensa de los derechos de las mujeres, como ONU Mujeres o el Fondo de Población de Naciones Unidas, UNFPA, en su informe sobre Autonomía Corporal de 2021, pidan la regulación de la GS.

Otro tanto hizo la ex relatora especial de la ONU, Maud de Boer-Buquicchio, quien presentó un informe ante el Consejo de Derechos Humanos, en 2018, en el que advirtió que, si no se regula eficazmente, perjudica gravemente los derechos de las madres y sus hijos.

¿Podría proporcionar información sobre la variabilidad en la regulación de la gestación por sustitución en diferentes países y las razones por las que algunos optan por permitirla?

La variabilidad afecta, fundamentalmente, a dos características:

De un lado el aspecto económico. La GS puede ser altruista, como es el caso de UK, o comercial, como sucede en algunos estados de USA.

De otro lado, el aspecto legal, según se determine la filiación por sentencia judicial o por un simple proceso administrativo.

Los países reguladores lo hacen en base al principio de autonomía femenina y libre ejercicio de los derechos reproductivos y, así mismo, al derecho que todas las personas tenemos a fundar la propia familia.

La reforma legal que Holanda está estudiando en estos momentos en materia de familia se basa en estos principios, por ejemplo.

En su opinión, ¿cómo debería abordarse la gestación por sustitución desde una perspectiva legal y ética para garantizar la seguridad y el bienestar de todas las partes involucradas?

Una buena ley de GS debe basarse en tres pilares:

-El interés superior del menor, estableciendo una filiación clara tras su nacimiento y garantizando la atención, cuidados y responsabilidad de todo tipo por parte de los progenitores intencionales.

-El respeto a la autonomía femenina, con una regulación ética basada en el derecho a decidir de las mujeres. Un derecho que legalmente, en GS, debe ser preservado antes, durante y después del embarazo.

-La obligación de los padres intencionales de respetar las decisiones de la mujer a lo largo de todo el proceso y la asunción de los deberes de la paternidad/maternidad desde el momento del nacimiento y con independencia de las características del recién nacido.

El camino es regular. Salvo Italia -y algún otro país con gobiernos ultras- que apuesta por la persecución, ahora mismo, en Europa, regular es la vía que están siguiendo muchos países y desde Portugal a Noruega o desde Irlanda a Serbia se busca hacer una ley ética y respetuosa. La reforma que está llevando a cabo Reino Unido o la de Canadá son una excelente guía para lograr buenas prácticas en GS y garantizar la seguridad y bienestar de todas las personas implicadas.

Los estudios científicos publicados a lo largo de las últimas décadas, como los del Centre for Family Research de la Universidad of Cambridge y muchos otros, son también una buena ayuda para el legislador.

Y, básico en todo caso, es escuchar a las partes implicadas, a las mujeres que deciden gestar para otra persona, a madres y padres de intención y a los menores. Por desgracia no parece que la propuesta del CGCEE haya recabado todas estas informaciones antes de lanzar su petición de derogación, que más parece una declaración ideológica que una vía para preservar derechos y respetar a las mujeres.

Pedro Fuentes es doctor en Medicina y Especialista en Ginecología, Obstetricia y Reproducción Humana. Ha sido profesor asociado de la Facultad de Medicina, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid. Es padre por gestación subrogada, activista por los derechos de las damilias LGTBI+, humanista y gay.